Tipo omisivo Posición de garante

Summary

El texto aborda la importancia de la posición de garantía en la equiparación entre delitos activos y omisivos. Se menciona que la posición de garantía es crucial para determinar si un resultado típico puede ser imputado a una persona que, a pesar de no causar el resultado, tiene una obligación especial derivada de su rol. Existen varias teorías sobre las posiciones de garantía, destacando la teoría formal de Feuerbach y la teoría material de Armin Kaufman. La teoría formal se basa en la ley, el contrato y el hecho precedente como fuentes de la posición de garantía, mientras que la teoría material de Kaufman se enfoca en la función de protección de un bien jurídico y el deber de control de una fuente de peligro. Kaufman identifica grupos como la vinculación familiar estrecha, la comunidad de peligro y la asunción voluntaria de una función de protección. Además, se discute la responsabilidad por las conductas de otras personas y el hecho precedente como fuente de posición de garantía, destacando la necesidad de que el hecho precedente sea causante, antijurídico y supere el filtro de la imputación objetiva.

Takeaways

• 📜 La posición de garantía es crucial para determinar la responsabilidad en los delitos de omisión, especialmente en comparación con los delitos activos.
• 🔍 La equiparación entre delitos activos y delitos omisivos se centra en si el sujeto tiene una obligación especial de evitar un resultado, debido a su posición de garantía.
• 🌟 Existen varias teorías sobre las posiciones de garante, pero dos de las más destacadas son la teoría formal de la fuente generadora de exposición de garantía y la teoría material de las funciones.
• 📚 En el Código Penal argentino no hay una cláusula de equiparación para los delitos de omisión, lo que puede llevar a interpretaciones constitucionales divergentes.
• ⚖️ La teoría formal, atribuida a Feuerbach, establece que las fuentes de la posición de garantía son la ley, el contrato y el hecho precedente.
• 📝 La teoría material de Armin Kaufman supera la formalidad, y busca definir las posiciones de garantía en base a la función de protección de un bien jurídico y el deber de control de una fuente de peligro.
• 🤝 La estrecha vinculación familiar y las expectativas de cuidado entre las personas son factores clave en la teoría material para determinar la posición de garantía.
• 🚑 El concepto de comunidad de peligro introduce la idea de que quienes asumen un riesgo en grupo tienen la expectativa de auxilio mutuo en caso de emergencia.
• 🏥 La asunción voluntaria de una función de protección puede hacer a una persona garante de un bien jurídico, pero solo si su acción disminuye objetivamente la ayuda que otros podrían brindar.
• 🚦 El control de una fuente de peligro, como un perro o una máquina peligrosa, hace a una persona garante de los daños que pueda causar a terceros.
• 🚨 La injerencia o hecho precedente puede generar una posición de garantía solo si es causante, antijurídica, y supera el filtro de la imputación objetiva.

Q & A

¿Cuál es la posición de garantía en los delitos y cómo se relaciona con los delitos activos y omisivos?

La posición de garantía es el sexto elemento de las opciones impropias y es fundamental para la equiparación entre delitos activos y omisivos. En los delitos activos, si el autor no causa el resultado típico pero tiene una obligación especial que surge de su posición de garantía, se le puede imputar el resultado omitido.

¿Cuáles son las dos teorías principales sobre las posiciones de garante en la ciencia penal?

Las dos teorías principales son la teoría formal de la fuente generadora de exposición de garantía, atribuida a Feuerbach, y la teoría material de las funciones, propuesta por Armin Kaufman.

¿Cómo se define la posición de garantía en el código penal español, alemán y colombiano?

En estos códigos penales modernos, existen cláusulas de equiparación que no solo equiparan la omisión con el delito activo sino que también tratan de definir cuándo una persona es garante, proporcionando una base más precisa para determinar la posición de garantía.

¿Por qué la teoría formal de Feuerbach ha sido criticada por ser excesivamente formal?

La teoría formal ha sido criticada porque se centra en aspectos formales, como la existencia de una ley o contrato que impone una obligación de cuidado. Esto puede ser un problema cuando las situaciones no están previstas legalmente, como en el caso de concubinos o personas del mismo sexo que no están legalmente casadas.

¿Cuáles son los tres supuestos que pueden generar una posición de garantía según la teoría formal?

Según la teoría formal, los tres supuestos que pueden generar una posición de garantía son: la ley, el contrato y el hecho precedente. Estos son los llamados fuentes formales de exposición de garante.

¿Cómo se define la posición de garantía en la teoría material de Armin Kaufman?

La teoría material de Armin Kaufman define la posición de garantía en dos grandes grupos: la función de protección de un bien jurídico y el deber de control de una fuente de peligro. Esto busca abarcar relaciones más amplias y situaciones en las que una persona asume la responsabilidad de proteger un bien jurídico o controlar una fuente de peligro, más allá de la mera existencia de una ley o contrato.

¿Qué es la comunidad de peligro y cómo se relaciona con la posición de garantía?

La comunidad de peligro es una situación en la que un grupo de personas emprende una actividad riesgosa con la expectativa de que en caso de peligro, existará ayuda entre ellos. Esta expectativa de auxilio justifica la posición de garante en estos casos, donde los miembros del grupo tienen la responsabilidad de ayudar si uno de ellos está en peligro.

¿Cómo se considera a una persona como garante en el caso de la asunción voluntaria de una función de protección?

Una persona se considera garante por la asunción voluntaria de una función de protección si su conducta de comenzar a salvar ha colocado objetivamente a esa persona en una situación de menor cuidado o de menores posibilidades de auxilio. Esto significa que su acción de comenzar a salvar ha provocado que otras personas que podrían haber ayudado se desentiendan del problema.

¿Cuáles son los casos en los que el hecho precedente puede generar una posición de garantía según la mayoría de los autores?

El hecho precedente puede generar una posición de garantía cuando la persona ha causado la situación de necesidad, como en el caso de un automovilista que atropella a un ciclista y luego omite salvarlo. Sin embargo, algunos autores exigen que el hecho precedente sea antijurídico y supere el filtro de la imputación objetiva para ser considerado una fuente de posición de garantía.

¿Por qué la teoría de Armin Kaufman es considerada más justa y precisa que la teoría formal tradicional?

La teoría de Armin Kaufman es considerada más justa y precisa porque abarca una gama más amplia de relaciones y situaciones que pueden generar una posición de garantía. Esta teoría no se centra únicamente en la existencia de una ley o contrato, sino que también tiene en cuenta la función de protección y el deber de control, lo que permite una evaluación más equitativa de las responsabilidades en diferentes contextos.

¿Cómo se relaciona la posición de garantía con la equiparación de delitos de omisión y delitos activos en la teoría de Armin Kaufman?

En la teoría de Armin Kaufman, la posición de garantía es clave para la equiparación de delitos de omisión y delitos activos. Si una persona está en una posición de garantía y omite una acción que estaría a cargo de realizar, podría ser equiparada al autor de un delito activo, siempre y cuando haya una obligación especial de evitar el resultado negativo.

Outlines

00:00

😀 La posición de garantía en los delitos de omisión

Se discute la importancia de la posición de garantía en los delitos de omisión, destacando su relevancia para determinar la equiparación entre delitos activos y omisivos. Se menciona la existencia de diversas teorías sobre las posiciones de garantía, destacando dos: la teoría formal de la fuente generadora de exposición de garantía y la teoría material de las funciones de Armin Kaufman. Además, se señala la ausencia de una cláusula de equiparación en el código penal argentino, en contraste con otros códigos penales modernos que sí la incluyen y definen posiciones de garantía.

05:02

😐 La teoría formal y sus críticas

Se explora la teoría formal de las posiciones de garantía, atribuida a Feuerbach y Estüve, que se basa en la ley, el contrato y el hecho precedente como fuentes de la posición de garantía. Se señala la crítica a esta teoría por ser excesivamente formal, lo que puede llevar a una falta de precisión en la determinación de las obligaciones y responsabilidades. Se da ejemplos de cómo la teoría formal puede ser insuficiente en casos específicos, como el de parejas no casadas o la ausencia de una disposición legal que obligue a concubinos a cuidarse mutuamente.

10:04

😕 La teoría de las funciones de Armin Kaufman

Se presenta la teoría de Armin Kaufman, que busca corregir las deficiencias de la teoría formal, centrando la atención en las funciones de protección y control de una fuente de peligro. Se describen los dos grupos principales que pueden generar posiciones de garantía según Kaufman: el grupo de la función de protección de un bien jurídico, que incluye la relación familiar estrecha y la comunidad de peligro, y el grupo del deber de control de una fuente de peligro, que abarca la responsabilidad por las conductas de otras personas y el hecho precedente.

15:05

😌 La asunción voluntaria de una función de protección

Se profundiza en el concepto de asunción voluntaria de una función de protección como fuente generadora de posición de garantía. Se explica que una persona puede convertirse en garante al asumir voluntariamente la protección de un bien jurídico, siempre y cuando su acción no disminuya la atención o las posibilidades de auxilio que otros podrían brindar. Se destaca la importancia de que la asunción de protección no sea meramente el intento de salvar, sino que haya provocado un cambio en la situación de cuidado del bien jurídico en peligro.

20:06

😠 El deber de controlar una fuente de peligro

Se aborda el segundo grupo de posiciones de garantía según Kaufman, relacionado con el deber de controlar una fuente de peligro. Se establece que una persona puede ser considerada garante si el peligro para un bien jurídico proviene de una fuente de peligro bajo su responsabilidad. Se dan ejemplos como el dueño de un perro que hiere a alguien y la responsabilidad de las personas a cargo de menores o de personas en estado de inimputabilidad. Además, se discute la cuestión del hecho precedente, es decir, cuando una persona debe hacerse cargo del bien jurídico en peligro como resultado de su propia conducta.

25:07

😎 La imputación objetiva y la antijuridicidad del hecho precedente

Se concluye con la discusión sobre los criterios adicionales para considerar a alguien garante por el hecho precedente. Además de la relación causal, se sugiere que el hecho precedente debe ser antijurídico y superar el filtro de la imputación objetiva. Se debate la posición de los autores que requieren que el hecho precedente no solo cause la situación de peligro sino que también tenga una naturaleza ilícita. Se argumenta que estos filtros racionales ayudan a determinar cuándo una persona será justamente considerada garante en función de su conducta previa.

Keywords

💡Posición de garantía

La posición de garantía es un concepto clave en el derecho penal que se refiere a la obligación especial que tiene una persona de evitar un resultado dañino. En el video, se discute cómo esta posición es fundamental para la equiparación entre delitos activos y delitos omisivos, es decir, cuando una persona, a pesar de no causar directamente un resultado, puede ser considerada responsable por no haber evitado un daño debido a su posición o obligación especial. Un ejemplo dado es el de un guardavidas que, al asumir la responsabilidad de cuidar a los natadores, adquiere una posición de garantía para evitar accidentes en la piscina.

💡Delitos activos y omisivos

Los delitos activos y omisivos son dos formas en que se pueden cometer delitos. Los delitos activos son cometidos a través de una acción, mientras que los delitos omisivos son el resultado de la omisión de una acción que se esperaba. En el video, se aborda cómo la posición de garantía es crucial para determinar si un delito omisivo puede equiparararse a uno activo, es decir, si una persona puede ser considerada responsable de un resultado no por su acción, sino por su inacción, dada su obligación previa.

💡Teorías de las posiciones de garante

El video menciona varias teorías que tratan de explicar y definir las posiciones de garante. Estas teorías son importantes para entender cuándo una persona puede ser considerada garante de un bien jurídico y, por lo tanto, responsable de protegerlo. Se discuten al menos dos teorías principales: la teoría formal y la teoría material. La teoría formal se basa en la existencia de una ley o contrato que impone la obligación, mientras que la teoría material, propuesta por Armin Kaufman, se enfoca en las funciones y obligaciones inherentes a las relaciones humanas y las situaciones en las que una persona puede encontrarse.

💡Teoría formal

La teoría formal es uno de los enfoques históricos para determinar quién es garante de un bien jurídico. Se basa en la existencia de una ley o un contrato que impone una obligación de cuidado. En el video, se critica por ser excesivamente formal y por no cubrir situaciones donde las relaciones humanas crean expectativas de cuidado más allá de lo establecido legalmente. Por ejemplo, la teoría formal podría no considerar a los concubinos o parejas del mismo sexo como garantes mutuos, a pesar de que podrían tener una relación de cuidado similar a la de los cónyuges.

💡Teoría material

La teoría material, desarrollada por Armin Kaufman, busca superar las limitaciones de la teoría formal enfocándose en las funciones y obligaciones reales que surgen en las relaciones humanas. Esta teoría considera que una persona puede ser garante de un bien jurídico no solo por una ley o contrato, sino también por su función de protección de un bien jurídico o su deber de controlar una fuente de peligro. Por ejemplo, un padre sería considerado garante de su hijo independientemente de la existencia de una ley o contrato, debido a su función natural de protección.

💡Fuente generadora de posición de garantía

Las fuentes generadoras de posición de garantía son los factores que crean la obligación de una persona de proteger un bien jurídico. En el video, se discuten diferentes fuentes, como la ley, el contrato y el hecho precedente. Cada fuente se relaciona con la idea de que una persona puede ser considerada garante en situaciones específicas. Por ejemplo, una persona que asume la responsabilidad de cuidar a alguien, como un guardavidas, adquiere una posición de garantía a raíz de su contrato.

💡Comunidad de peligro

La comunidad de peligro es un concepto que se refiere a un grupo de personas que se ven implicadas en una actividad potencialmente peligrosa y donde existe una expectativa de que, en caso de emergencia, los miembros del grupo se ayuden mutuamente. En el video, se menciona como un ejemplo de la teoría material, donde los miembros de una comunidad de peligro, como un equipo de excursionistas, pueden adquirir posiciones de garantía entre sí debido a la expectativa de auxilio en caso de riesgo.

💡Asunción voluntaria de una función de protección

La asunción voluntaria de una función de protección es un concepto dentro de la teoría material que se refiere a cuando una persona, sin ser obligada por ley o contrato, decide asumir la responsabilidad de proteger a otra o un bien jurídico. En el video, se discute cómo esta asunción puede generar una posición de garantía solo si, al hacerse cargo de la protección, esta persona logra que otros, que podrían haber ayudado, se desentiendan de hacerlo. Un ejemplo sería alguien que comienza a brindar primeros auxilios a una persona en peligro, convirtiéndose así en su garante.

💡Hecho precedente

El hecho precedente es una situación o acción previa que puede generar una posición de garantía. En el video, se discute cómo el hecho de que una persona haya causado un evento que puso a otra en peligro puede hacer que la primera sea considerada garante de la seguridad de la segunda. Un ejemplo sería un conductor que atropella a un ciclista y, por tanto, adquiere la responsabilidad de ayudarlo o de asegurarse de que reciba la ayuda necesaria.

💡Imputación objetiva

La imputación objetiva es un concepto que se refiere a la capacidad de vincular racionalmente una acción o omisión a un daño o resultado. En el video, se menciona en el contexto de la teoría material, donde se discute si un hecho precedente puede generar una posición de garantía. Algunos autores requieren que el hecho precedente no solo sea causante sino que también sea antijurídico y supere el filtro de la imputación objetiva, lo que significa que la acción debe ser ilegal y que la responsabilidad debe ser razonablemente atribuible a esa acción específica.

Highlights

La posición de garantía es crucial para la equiparación entre delitos activos y delitos omisivos.

Existen distintas teorías sobre las posiciones de garante en la ciencia penal.

La teoría formal de Feuerbach identifica tres fuentes de posición de garantía: ley, contrato y hecho precedente.

La teoría material de Armin Kaufman se enfoca en las funciones y obligaciones para definir las posiciones de garante.

La crítica a la teoría formal es que es excesivamente formal y, en algunos casos, carece de precisión.

La teoría de Kaufman introduce el concepto de 'función de protección' y 'deber de control' para determinar la posición de garante.

Las relaciones familiares estrechas son un ejemplo de fuente generadora de posición de garantía según Kaufman.

La comunidad de peligro y la asunción voluntaria de una función de protección también crean posiciones de garante.

El control de una fuente de peligro es otro factor determinante para la posición de garante.

El hecho precedente como fuente generadora de posición de garantía debe ser causante y antijurídico.

La imputación objetiva juega un papel importante en la determinación de si un hecho precedente crea una posición de garantía.

La teoría de Kaufman ofrece una visión más justa y precisa de las fuentes generadoras de posiciones de garante.

La posición de garantía no solo se basa en la formalidad legal, sino también en la realidad de las relaciones y obligaciones.

La responsabilidad en casos de delitos de omisión requiere una evaluación detallada de las posiciones de garante.

La equiparación entre delitos activos y delitos omisivos depende del análisis de las obligaciones especiales que surgen de la posición de garantía.

La teoría de Kaufman abarca una amplia gama de relaciones y situaciones que pueden generar una posición de garantía.

La determinación de la posición de garantía tiene implicaciones constitucionales y penales significativas.

Transcripts

la posición de garantía entonces es el

sexto elemento de las opciones impropias

y tal vez el elemento más importante en

realidad es sobre este elemento que que

pivotea que radica la equiparación entre

delitos activos y delitos omisivos es

decir en los delitos activos del autor

si bien no causa el resultado típico

decimos que se le puede imputar a él el

resultado al omiten t cuando tenía esta

obligación especial que surge de la

posición de garantía por eso es tan

importante el el criterio que se adopte

para definir las posiciones de garante

porque precisamente de eso dependerá la

equiparación con los delitos activos con

las causa ciones bien hay distintas

teorías sobre las posiciones de garante

una cantidad de teorías en la actualidad

en la ciencia penal vamos a referirnos

por lo menos a dos de esas teorías en

primer lugar la primera que fue la

teoría forma

de la fuente generadora de exposición de

garantía y por otro lado a la teoría

material de las funciones que se

atribuye a armen kaufman haciendo

algunas aclaraciones

en primer lugar en nuestro código no hay

una cláusula de equiparación en la parte

general sobre los delitos de omisión

impropia nosotros no tenemos a

diferencia de otros códigos penales más

modernos pensemos que nuestro código

tiene 100 años de existencia pero por

ejemplo en el código penal español en el

código alemán en el código de paraguay

en el código de colombia mucho más

moderno en el tema de los delitos de

admisión existen cláusulas de

equiparación e incluso en la mayoría de

esas cláusulas de equiparación existen

definiciones sobre las posiciones de

garantías es decir los códigos penales

estos que yo menciono no solamente que

equiparan la omisión con el delito

activo expresamente hacen esa

equiparación sino que además tratan de

definir cuando una persona es garante

digo tratan porque van a ver ustedes si

estudian la doctrina española o la

alemana o la colombiana por ejemplo

los autores de esos países son muy

críticos en cuanto a la falta de

precisión de las posiciones de garante

pero vienen de algún modo esos códigos

penales lo que hacen es mencionar que

una persona sería garante en tal y tal

otra situación determinada nuestro

código no dice nada de eso además ni

siquiera tenemos una cláusula de

equiparación y eso es lo que provoca que

algunos consideren que sería

inconstitucional la omisión impropia de

por lo menos las funciones impropias no

escritas y otros que consideren que no

hay problemas de constitucionalidad que

se puede interpretar por ejemplo el

artículo 79 del homicidio se puede

interpretar tanto para quien causa la

muerte como para quien no lo evita

siempre y cuando tenga la obligación

especial de evitarla bien vamos a ver

esas esas fuentes o esas teorías mejor

dicho que tratan han tratado de explicar

la fuente generadora de la posición de

garante

la primera de las teorías se atribuye a

se atribuye feuerbach con un autor

alemán

qué

hace mucho tiempo ya en el año 1805

aproximadamente había escrito su tratado

de derecho penal en ese tratado derecho

penal ya esbozada algún mínimo

tratamiento de los delitos de omisión

entonces decía hay formas que los

delitos se pueden cometer por acción y

también por omisión y en los casos de

omisión solamente pueden ser

considerados garantes las personas que

tengan una obligación por ley o por una

disposición contractual es decir ley

contrato eran las dos fuentes que

mencionaba feuerbach años después otro

autor alemán de este nombre estuve él

fue quien le agregó la posición de

garante por el hecho precedente es decir

la injerencia o hecho precedente como

tercer fuente generadora de posición de

garantía estas tres fuentes ley contrato

hecho precedente son las que

reconocen o se identifican dentro de las

llamadas fuentes formales de exposición

de garante esta teoría que ya tiene

mucho más de 100 años de la fuente

generadora de posición de delante es la

misma que utilizan incluso al día de hoy

muchos sectores de nuestra

jurisprudencia en la argentina siguen

remitiéndose a esta teoría formal como

explicación de cuando una persona es

garante de un determinado bien jurídico

ley significa toda vez que existe una

norma jurídica que expresamente impone

una obligación de cuidados con respecto

a un bien jurídico y cuando se dice la

ley es una expresión muy amplia que

comprende cualquier ley cualquier norma

jurídica no solamente una ley nacional

sino también podrían ser las leyes

provinciales hasta los códigos

contravencionales

y ya se imaginan cuál va a ser la

crítica principal que se hace a esta

teoría formal aclaró se le llamó teoría

formal no la llamaron sus propios

creadores ni feuerbach ni estuve sino

que fueron los autores alemanes también

críticos y en un sentido peyorativo la

llamaron teoría formal como tratando de

decirle que hace hincapié en las

cuestiones formales o que es

excesivamente formal y destacan eso como

un problema por eso la teoría de armin

kaufman que es la que viene después

superadora se llama teoría material o

teoría las funciones

bien entonces es el primer supuesto

sería la ley el segundo supuesto sería

el contrato es decir cuando existe un

acuerdo entre las partes de que una

persona determinada va a cuidar

especialmente un bien jurídico por

ejemplo el guardavidas de un club de

natación celebró un contrato con las

autoridades del club y se hace cargo de

el cuidado de las personas que estén

nadando por ejemplo en la piscina él es

el que tiene que encargarse de que nadie

se ahogue entre otras cosas por eso

podemos decir que es garante bien en la

teoría de feuerbach en la teoría formal

la fuente de posición de garantía en ese

ejemplo sería precisamente el contrato

el médico que está de guardia en un

hospital público por ejemplo también

puede ser considerado garante en sus

horarios de guardia

precisamente por esta fuente que sería

el contrato

y después vamos a ver cómo se fue

corrigiendo digamos esta esta teoría en

estos distintos supuestos y por último

lo que le agregó estuve dándose cuenta

de que había un determinado grupo de

casos que sin tener una norma jurídica

preexistente sin tener un contrato

celebrado entre las partes también debía

considerarse un supuesto de posición de

garantía es decir un supuesto de cuidado

especial de ciertas personas que

perjudicaban determinados bienes

jurídicos

y entonces a partir de ahí había que

considerar los garantes o cargarlos con

una obligación especial estos éramos

hecho precedente o injerencia como

fuente generadora de posición de

garantía ejemplos de la ley

creo que no di pero sería el supuesto de

los padres con respecto a los hijos por

ejemplo que tienen la obligación de

cuidarlos es una obligación que surge

del mismo código civil argentino por

ejemplo

bien esta era la primera de las teorías

sobre la explicación de las fuentes

generadoras de exposición de garante en

estos tres casos se decía que una

persona puede estar en posición de

garante respecto de un bien jurídico

determinado cuál es el problema de esta

teoría el gran problema el gran problema

es que se dice peca por exceso peca por

defecto es decir en algunos casos es

excesivamente formal en otros casos peca

por defecto formal

qué significa esto por ejemplo en el

caso de la ley

en el código civil en los códigos

civiles generalmente de los distintos

países existen obligaciones entre los

cónyuges por ejemplo los cónyuges deben

cuidarse mutuamente

imaginemos un código civil como el

nuestro código original en la argentina-

que solamente previas obligaciones para

los cónyuges no para los concubinos por

ejemplo

menos aún en el caso de personas que

convivían cuando eran personas o cuando

son personas del mismo sexo esos casos

no estaban previstos en la ley civil

como supuestos regulados legalmente con

obligaciones y derechos nulos entonces

y el marido tenía obligación de salvar

por ejemplo a so descuidar a sus esposas

estuviera enferma y también la esposa

con respecto a su marido pero no cuando

se trataba de concubinos entonces si se

incendiaba el edificio y en un

departamento juan y maria que estaban

legalmente casados algunos de ellos o mi

tía despertar al otro y de esa forma

evitar que murieron diseños y podía ser

garante y podías imputársele el

homicidio por omisión impropia

pero en el departamento de al lado que

vivían otra pareja que no estuviera

legalmente casada fueran concubinos en

esos casos si ocurría exactamente lo

mismo no se le podía imputar porque no

había ninguna disposición legal que

obligue por ejemplo a los concubinos

entonces la crítica que se hacía a esa

teoría por eso se la llama teoría formal

es porque hace hincapié

en las cuestiones formales es decir hay

que buscar una ley hay que encontrar una

ley que prevea precisamente estas

obligaciones de cuidado entre dos

personas y eso solamente está previsto

para los cónyuges no para los concubinos

esa es la crítica de

el excesivo formalismo de la ley y por

otra parte pensando en ese mismo

supuesto de la ley como generador de

hecho precedente se decía que por

ejemplo hay muchas disposiciones legales

se dice que hay muchas disposiciones

legales que imponen ciertas obligaciones

a determinadas personas pero eso no

significa que a partir de una

disposición por ejemplo una un código

contravencional municipal o provincial

que a partir de ahí surja una obligación

tan estricta tan fuerte que de no

cumplirse con ese mandato normativo se

puede imputar un resultado típico

previsto en el código penal en la ley de

fondo de manera que entonces la crítica

de las peca por exceso de acá por

defecto en algunos casos es muy excesivo

muy amplia la fuente generadora de

posesión de garante de la ley en otros

casos

es muy defectuosa o sea debería

comprender casos que no están

comprendidos

bien lo mismo podríamos pensar con

ejemplos del contrato o del hecho

precedente por ejemplo en el caso del

contrato lo determinante para que una

persona comience a ser garante de un

determinado bien jurídico no es que se

hayan cumplido con las formalidades de

un contrato imaginemos en ese mismo

ejemplo que yo daba al principio de un

guardavidas en un club de natación

qué pasaría si el contrato que firmó es

y guardavidas por ejemplo es un contrato

nulo porque no estaba determinada la

fecha porque faltaba la firma de alguna

de las partes y sin embargo este

guardavidas no impide que se muera una

persona entonces cuando vamos a el

momento en el juicio penal de revisar

ese contrato resulta que había un

defecto formal y podría decir bueno mire

este contrato es nulo dice el contrato

sobran dos en el sitio hasta la

obligación de garante bien por eso se

decía esta teoría es excesivamente

formal lo determinante no debe ser la

formalidad de la celebración de un

contrato lo determinante en todo caso es

que esa persona guardavidas

efectivamente haya asumido

voluntariamente la función de protección

así se explica en la actualidad la

posición de garantía a partir de esta

fuente lo mismo con el hecho precedente

cuáles son los hechos precedentes que

generan posición de garantías los hechos

precedentes que causen una situación de

peligro por ejemplo el conductor de un

auto que atropelló un ciclista y lores

lo deja herido de gravedad y se lleva

así fuga sin ayudarlo

se le podría imputar un homicidio doloso

por omisión impropia siempre y cuando se

compruebe que ha tenido la posibilidad

de salvarlo de volver a un hospital pero

supongamos que así fuera la pregunta es

es garante o garante de esa persona que

se están muriendo bien no es el padre no

es el cónyuge no hizo con él ningún

contrato previo

sin embargo por este hecho precedente

tal vez debamos considerar que tiene una

obligación mayor que cualquier otro

sujeto que pasa por ese lugar porque

porque fue él precisamente quien lo

incapacitó de esa forma ahora

qué características tiene que tener ese

hecho precedente bien ahí también había

límites muy difusos muy poco claros y lo

que trata de hacer entonces la segunda

teoría que es la teoría de armin kaufman

llamada teoría de las funciones es

precisamente tratar de explicar de una

manera más justa y más y un poco más

precisa cuáles deben ser las fuentes

generadoras de exposición de garantías

ar - man escribió un libro muy

importante en el ámbito de los delitos

de omisión en el año 1959 es el libro se

llama delitos dogmáticas de los delitos

de omisión tiene traducción al español

desde hace ya muchos años

y en esa obra entre otras cosas para los

delitos de omisión al mini caos man

sostenía una explicación una nueva

teoría digamos para explicar las fuentes

generadoras de posiciones de garante

entonces armies kaufman dice hay dos

grandes grupos olvidemos no olvidemos en

esa teoría de la teoría formal de

fullback vamos a explicarlo de otra

forma hay dos grandes grupos dice

kaufman que pueden generar posiciones de

garantías por una parte el grupo de lo

que él llama la función de protección de

un bien jurídico y por otro lado lo que

él llama el deber de control de una

fuente de peligro qué significa esto uno

puede ser garante porque tiene la

función la obligación de proteger

determinados bienes jurídicos

independientemente de donde surja el

peligro parece bien jurídico por ejemplo

los padres tiene una obligación de

proteger a sus hijos independientemente

de que estén en peligro porque un

amiguito los lastimó

se han contraído una enfermedad grave o

porque ellos mismos fueron imprudentes y

se cayeron al pozo y ahora están en

peligro entonces la función de

protección de un bien jurídico significa

una persona de garante de un determinado

bien jurídico

independientemente de

el origen del peligro parece bien

jurídico en cambio hay otro grupo de

fuentes generadoras de exposición de

garante y en este caso causan los

identifica teniendo en cuenta el deber o

la obligación de controlar una

determinada fuente de peligro por

ejemplo desde este segundo grupo yo

puedo ser garante de determinados fines

jurídicos la vida la integridad física

de otras personas que no tienen conmigo

en principio ningún vínculo estrecho por

ejemplo un vecino o un desconocido pero

voy a ser garante de ellos en la medida

en que el origen del peligro la fuente

del peligro si esté a mi cargo por

ejemplo si ese vecino fue mordido por mi

perro o si fue lastimado con alguna

máquina peligrosa que está a mi cargo yo

soy el director de una obra por ejemplo

entonces

si esa persona ahora está en peligro por

el perro por la máquina yo sí voy a ser

garante de la vida de la integridad

física de esa persona entonces estos son

los dos grandes grupos que identifica

armin kaufman y a partir de ahí va a

identificar una serie de supuestos y va

a tratar de explicar qué es lo que vamos

a hacer nosotros a continuación viene en

el primer grupo entonces función de

protección de un bien jurídico dice acá

podemos encontrar los casos de una

estrecha vinculación familiar fíjense

que ella

de manera independiente como lo

explicaba feuerbach con la ley la ley el

código civil las disposiciones de las

leyes civiles de protección de

determinadas personas a carmen causante

hablan desde otra óptica de una estrecha

vinculación familiar entonces se

comprenden acá no solamente los casos de

cónyuges las personas que están

legalmente casadas sino también los

concubinos hay una estrecha vinculación

familiar entre los concubinos es más

también estaría incomprendido

por ejemplo el sobrino y la tía que

siempre vivieron juntos

y si esa tía se ha comportado siempre

con una madre por ejemplo esto también

estaría comprendido en este grupo de

amigos man es decir desde el punto de

vista del valor justicia desde un punto

de vista teológico es mucho más

aceptable esta posición que no hace ya

hincapié en la cuestión formal la

cuestión formal a ver qué es lo que dice

el artículo correspondiente del código

civil sino que tiene en consideración

que efectivamente haya existido entre

dos personas un vínculo familiar es

estrecho que genere relación de

confianza de tal modo que uno espere del

otro una cierta un cierto comportamiento

de cuidado

por lo menos espera que el otro lo

despierte si es que se está enseñando el

edificio como decíamos en el ejemplo

anterior entonces en estos casos dice

kaufman no importa que se haya celebrado

o no el matrimonio lo determinante es

que efectivamente haya existido o que

exista una relación de un vínculo

familiar con expectativas de conducta en

un ámbito de relación de confianza

bueno acá podríamos incluir como

garantes entonces no solamente los

cónyuges que están casados sino también

el sobrino la tía concubinos personas

del mismo sexo que conviven bueno por lo

demás en el código civil argentino en la

actualidad estarían incluidos claro

y otras personas que no estarían

comprendidas según la teoría formal pero

además quedarían fuera de este en esta

tesis de kaufman por ejemplo los

cónyuges que todavía tienen un vínculo

que no se ha disuelto pero en la medida

en que no exista aún en un estrecho

vínculo o una relación efectiva como

como cónyuges es por ejemplo casualmente

una encuentra a su a la otra persona que

todavía es su marido o esposa en una

situación de peligro pero si después de

30 años nunca obtuvieron un vínculo

solamente subsiste porque nunca hicieron

la separación formal desde esta

perspectiva no deberían ser considerados

garantes es decir esta posición no hace

hincapié en la cuestión formal sino en

la cuestión material de que realmente

exista una expectativa de cuidado entre

esas dos personas

dentro de este primer grupo también

mencionar me encantan los supuestos de

comunidad de peligro comunidad de

peligro serían determinadas situaciones

de grupos de personas en los que se

emprende una actividad riesgosa

y hay expectativa de que en caso de

peligro exista ayuda entre ellos por

ejemplo un grupo de excursionistas que

van a escalar una montaña

un grupo de pescadores o cazadores que

van a un lugar que podría considerarse

peligroso si en ese lugar alguna de esas

personas está en peligro se supone tiene

la expectativa de que los demás lo van a

ayudar si uno se está cayendo de la

montaña si el otro está por ser atacado

por un animal entonces se espera que los

demás lo ayuden cuál es el fundamento en

este caso de la posición de garantías

bien que esa comunidad de peligro

implica precisamente el haber asumido el

riesgo ese tipo de riesgos precisamente

porque uno lo hace en grupo en esa

comunidad y sabe que en caso de peligro

el otro lo debería ayudar entonces esa

expectativa de auxilio es lo que

justifica la posición de garante en

estos casos el tercer supuesto sería lo

que se llama la asunción voluntaria de

una función de protección

lo cual significa que

la persona recuerdo en este momento que

el código colombiano por ejemplo tiene

una enumeración de las posiciones de

garantía muy parecida a lo que menciona

armen kaufman en este caso y habla

especialmente de la asunción voluntaria

de una función de protección es uno de

los códigos más modernos en este en este

tema específico que significa la

asunción voluntaria una función de

protección no solamente que una persona

asuma voluntariamente el salvamento de

un bien jurídico por ejemplo en la plaza

alguien que estaba haciendo ejercicios

sufre algún ataque cardíaco y yo empiezo

a practicarles un masaje de rne y

reanimación sino que esa asunción

voluntaria de protección nadie me obliga

a mí hacerlo pero yo consideré que era

necesario para salvar la vida de esa

persona

uno se va a transformar en garante de

esa persona no por el mero hecho de

empezar a salvar sino en la medida en

que ese comienzo de salvamento haya

colocado objetivamente a esa persona en

una situación de menor cuidado o de

menores posibilidades de auxilio qué

significa eso yo voy a ser garante de

esa persona solamente si con mi conducta

de comenzar a salvar provoque que otras

personas que estaban ahí y que

posiblemente lo iban a ayudar se

desentiendan del problema porque saben

que yo estoy actuando

esto ocurre en los casos que antes se

llamaban de contrato en la teoría formal

se llamaban del contrato por ejemplo en

el caso del médico de guardia en un

hospital cuando está de turno lo que

ocurre en ese caso del médico de turno

es que el médico

con su conducta está dando un mensaje a

los demás de que se pueden desentender

del cuidado de las personas que van a

llegar a ese hospital durante ese turno

porque él se va a hacer cargo de la

situación esto es la asunción voluntaria

de una función de protección como fuente

generadora de posición de garantía

fíjense lo determinante no es el mero

hecho de comenzar a salvar sino que

objetivamente ese acto de comenzar a

salvar provoque un menor cuidado del

bien jurídico que están en peligro es

decir provocó un relajamiento o que las

demás personas que podrían haber salvado

en ese caso se desentiendan de salvar el

bien jurídico por eso es que yo voy a

estar ahora en una mayor obligación de

salvar ese bien jurídico en peligro

porque fui yo con mi asunción voluntaria

quien provoque que los otros se

desentienden entonces ojo porque este

supuesto de posición de garantía sólo

debería considerarse como generador de

posición de garante en los casos en que

el que asume voluntariamente

efectivamente en el caso haya provocado

que otros se desentiendan si no había

posibilidades de que otros salven el

mero hecho empezar a salvar ya de por si

no es suficiente para generar posición

de garantía ejemplo si yo encuentro a

alguien en un lugar inhóspito

que se está muriendo porque el amor dio

una vibra yo empiezo a ayudarlo y lo

hago mal no voy a ser considerado

garante en la medida en que yo no evite

no interrumpir ningún otro curso de

salvamento entonces yo yo no tendría

porque en ese caso ser considerado con

más obligaciones que cualquier otra

persona que podría haber pasado por ahí

bien en el segundo grupo de casos

hablamos de el deber de controlar una

fuente de peligro es decir yo de hacer

entonces ahora garante de cualquier bien

jurídico de cualquier persona siempre y

cuando el peligro para ese bien jurídico

provenga de algún

de alguna fuente de peligro que esté a

mi cargo el primer grupo de casos los

bloquear menos mal llamado a las fuentes

de peligro en el propio ámbito de

dominio qué significa esto si yo por

ejemplo tengo un perro un rottweiler y

ese perro muerde al vecino y ahora el

vecino está en grave peligro

yo soy garante de la vida del vecino

entonces si bien yo no soy su cónyuge ni

sus hijos ni su padre a partir del

momento en que está en peligro porque

una fuente generadora de peligro que

está en mi cargo lo colocó en esa

situación yo me tengo que hacer cargo

me tengo que hacer cargo como garante

entonces si no evitó la muerte de ese

vecino voy a ser considerado autor de un

homicidio por omisión impropio el

segundo supuesto en este segundo grupo

es lo que cause más llamaba la

responsabilidad por las conductas de

otras personas por ejemplo los menores a

mi cargo o las personas e inimputables

que estén a mi cargo

el director de una institución

psiquiátrica por ejemplo no tendría que

ser responsable de los daños que

pudieran provocar esas personas o el

padre se hace cargo de los daños que

provoque su hijo

entonces si la conducta de ese hijo

implica poner en riesgo a alguien yo voy

a ser garante de ese alguien de ese

sujeto aunque anteriormente no hubiera

tenido con él ningún vínculo

y el último supuesto dentro de este

segundo grupo de kaufman es el actual

precedente o sea la injerencia al igual

que la teoría formal y este ojo es un

supuesto que van a repetir la mayoría de

los autores en las distintas teorías que

hubo a lo largo de la historia del

derecho penal la injerencia o hecho

precedente como generador de posición de

garantía excepcionalmente hay algunos

autores

que consideran que esto nunca puede

tener la posición de garantía pero la

mayoría así que significa esto del hecho

precedente como generador de posición de

garantía esto significa que la persona

tendrá que hacerse cargo como garante

del bien jurídico que ahora está en

peligro cuando ha causado esa situación

de necesidad ejemplo típico es el caso

del automovilista que atropelló a un

ciclista no muere inmediatamente el

ciclista como consecuencia de ese choque

pero queda en estado de necesidad de

auxilio o sea se está desangrando hay

que llevarlo urgente el hospital qué

pasa si el conductor del auto se baja

mira la sangre y dice yo no lo quiero

llevar

el auto por ejemplo entonces de eso por

el motivo que fuera no quiero tener

problemas legales que me descubran

etcétera entonces escapa se fuga con con

el vehículo es decir omite salvar a esa

persona que está en peligro se le puede

imputar el homicidio o en su caso el

delito abandono de personas que también

podría ser agravado por el resultado

muerte bien sólo si es garante y sólo se

puede considerar una posición de

garantía en estos casos cuando pensemos

que el hecho precedente lo coloca en

esta situación de garantías entonces en

principio se podría decir que sí porque

hay un hecho precedente que fue causante

de esta situación es decir utilizando la

fórmula de la supresión mental

hipotética que ya la vimos en el tipo

objetivo activo una relación de

causalidad acá también vamos a utilizar

esa misma fórmula y vamos a decir si no

lo hubiera chocado éste no estuviera

herido en este momento bien pero

hay algunos autores que dicen que es

necesario algo más que la mera relación

de causalidad para que el hecho

precedente sea considerado una fuente de

posición de garantía exigen por ejemplo

algunos autores que ese hecho precedente

además de ser causante sea anti jurídico

es decir que si en el caso que yo

menciono como ejemplo el conductor del

vehículo del auto es el que iba a exceso

de velocidad y por ese exceso de

velocidad atropelló al ciclista entonces

va a ser garante en cambio si el que

cometió una imprudencia es el mismo

ciclista no habría por qué considerar

garante el conductor del auto que venía

manejando correctamente eso no significa

que el conductor del auto no tenga la

obligación de salvarlo no tiene

igualmente la obligación de salvarlo

como cualquier persona lo que decimos es

que no va a ser garante consideran más

correcta esta segunda posición que exige

además de la pura causalidad una

conducta ilícita que haya provocado

precisamente esa situación porque si no

no tendría justificativo la distinción

desde el punto de vista de las penas que

se van a imponer comisión propia mohsén

impropia a una persona por el mero hecho

de ser causante debería además de ser

causante deberíamos considerar que ha

actuado de manera ilícita o anti

jurídica hay incluso algunos autores

como el caso de rock zinc que de manera

mucho más aguda dicen el hecho

precedente tiene que ser causante pero

además tiene que ser anti jurídico y

además tiene que superar el filtro de la

imputación objetiva con todos los

criterios el imputado es el objetivo que

ya hemos visto en el tipo objetivo bien

no hay un acuerdo total pero considero

que cuanto más filtros se impongan en

este caso filtros racionales por ejemplo

la teoría de imputación objetiva y la

antijuridicidad del hecho es un buen

criterio para decir no basta con que el

hecho sea causante el hecho precedente

que genera posición de garantía tiene

que ser además de causante antijurídico

y que superó el filtro a la imputación

objetiva sólo en esos casos se puede

considerar garante

al autor por el hecho precedente